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par Christiane Féral-Schuhl avocat associé, cabinet FG Associés

Dans les contrats informatiques, comme dans la plupart des contrats, une clause pénale est fréquemment insérée pour régler par anticipation les éventuels manquements aux obligations respectives des parties. Une telle clause prévoit, en effet, que le débiteur versera des dommages intérêts fixés par avance, en cas de retard ou d'inexécution de ses obligations, quel que soit le préjudice subi par le créancier. La clause a deux objectifs : d'une part, inciter le débiteur à exécuter son obligation, d'autre part, réparer le dommage subi du fait de l'inexécution. Mais, pour être véritablement efficace, une clause pénale doit remplir un certain nombre de conditions :

• elle doit être explicite quant à la détermination des dommages qu'elle vise à couvrir, ceux qui n'ont pas été prévus ne pouvant être couverts par ce biais ;
• de même, doivent être précisées les conditions de la mise en œuvre de la pénalité, ainsi que les modalités du paiement ;
• il convient de définir si la clause permet, outre le paiement de la pénalité, de poursuivre l'exécution de l'obligation ;
• une pénalité fixée de manière trop élevée encourt un risque de révision sous le contrôle du juge. Cependant, la jurisprudence montre que les juges en diminuant le montant de la pénalité veillent à lui conserver son caractère de sanction ;
• enfin, une pénalité fixée de manière trop basse peut devenir un avantage pour le débiteur qui aura intérêt à la payer plutôt qu'à exécuter son obligation. Dans ce cas, la clause prend l'effet d'une limite de responsabilité qui restera licite en l'absence de dol ou de faute lourde du débiteur. Or, bien que le juge puisse, là aussi, modifier le montant de la clause, il semble qu'en matière informatique il évite de le faire.